Um mesmo domicílio tributário, inúmeras empresas de ramos diferentes entre si a dividir o mesmo espaço físico – guerra fiscal entre entes federativos – elisão/evasão fiscal – desconsideração da personalidade jurídica – legislação tributária e trabalhista – empresas de fachada – necessidade de discussão profunda desses temas

Prezados leitores e leitoras,

Só pelo título desta postagem, já deve dar para se perceber a complexidade do tema. Os fortes indícios de irregularidades, em relação à abertura e manutenção de empresas, de ramos distintos, a dividir um mesmo espaço físico como domicílio tributário, já não assombram pelo expressivo número de ocorrências, mas pela ousadia e insistência como são apresentados.

Empresa de “legalização e apoio empresarial”

A empresa (uma delas – evidentemente, não se faz generalização. Somente tive conhecimento de duas empresas a realizar essa prática.) de “legalização e apoio empresarial” que trata da papelada dessas outras empresas, conforme relatado em (DEVER DE AGIR, FACE A SITUAÇÕES QUE ACONSELHEM ATUAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO – (parte final) http://rfbalemdosmuros.wordpress.com/2008/10/30/dever-de-agir-face-a-situacoes-que-aconselhem-atuacao-da-fiscalizacao/) não aparenta demonstrar pejo algum em sua contumácia a solicitar procurações eletrônicas cujos documentos evidenciam a concomitância de domicílios tributários de diversas empresas.

Representação na RFB e informação ao MPU e ao MPE-RJ

No âmbito da RFB, protocolei o processo de representação 15471.004117/2008-59, 04/11/2008, pois considero, no mínimo, bastante inusitado o fato de tal coincidência de domicílios tributários, em número tão expressivo de empresas. Hoje, 08/04/2009, levei também o caso ao conhecimento do Ministério Público (Federal e Estadual – do RJ), via Internet.

Municípios que concentram domicílios tributários coincidentes

No Estado do Rio de Janeiro, há (pelo menos – limito-me aos que tenho conhecimento) dois municípios que concentram, cada qual, endereços que constam no cadastro da RFB como domicílio tributário comum (coincidente) de inúmeras empresas, de ramos distintos de atividades (em geral serviços: “consultoria empresarial”, “soluções em TI”, “serviços de informática” etc).

Busca de benefícios fiscais e “guerra fiscal”

Na melhor das hipóteses, tais empresas estão a se localizar, nesses municípios, para obterem benefícios fiscais. Por parte dos municípios que as abrigam, há igualmente presumidas vantagens, no que diz respeito à arrecadação. De se lembrar o que se vem convencionando como “guerra fiscal”.

Hipótese das empresas de fachada para o fim de burla à legislação trabalhista

Outra hipótese é relativa a uma prática (prejudicial ao trabalhador e ilegal, quando a constituição da empresa não tem outra finalidade senão burlar as leis trabalhistas), que algumas empresas vêm adotando, para evitar encargos trabalhistas, de substituir seus quadros de empregados por “empresas” prestadoras de serviços (empresas de fachada, naturalmente). Esse debate foi bastante intenso ao tempo da criação da Super-Receita. A Emenda n. 3 ao projeto que deu origem à Lei nº 10.593/2002 produziu discussões bastante acaloradas. Sobre o tema, selecionei, na Internet (via Google), um link que resume o problema:
http://www.rcsauditores.com.br/publicacoes/legislacaoetributos6.pdf

Riscos inerentes a esse tipo de contratação

Devo lembrar aos desafortunados [*] que aceitam aderir a essa forma de contratação que o responsável pela empresa assume riscos inerentes a essa posição. Um deles é exatamente o de dividir domicílio tributário com empresas do qual não duvido que sequer tenha conhecimento. Digamos, por hipótese (mera hipótese – não tenho conhecimento de nada nesse sentido), que uma dessas empresas com que a sua divide formalmente espaços físicos e domicílio tributário venha um dia a se envolver em algum tipo de ilícito tributário. Até que prove que não tem nada a ver com o hipotético problema, terá uma bela dor de cabeça.

[*] Quando é esse o caso, a pessoa desempregada pode ser levada a aceitar esse tipo de contratação por estar em situação ligeiramente assemelhada ao que se poderia enquadrar, no Direito Civil, como em estado de necessidade. Em encontrando nessa oportunidade uma única chance de emprego, é mais de se lamentar do que se condenar, por exemplo, um ou uma chefe de família que não tenha conseguido arranjar colocação no mercado de trabalho convencional (legítimo e legal) e assuma os ônus dessa forma espúria de contratação.

Fatores de dificuldade para o combate a essa prática (retorno à questão da criação e manutenção de inúmeras empresas, de diferentes ramos de atividades, a dividirem o mesmo domicílio tributário):

1) A relativa e aparente leniência com que a questão do domicílio tributário é enfrentada pelos diversos entes federativos. Poderíamos dizer que a regra de domicílio tributário contida no art. 127 do Código Tributário Nacional (vide transcrição abaixo [**]) deveria ser alterada, para se tornar menos branda. Mas, penso que não é somente o caso. Basta que se cumpra, com toda energia necessária a acabar de vez com abusos, o que já dispõe a legislação vigente.

Cooperação e compartilhamento de dados entre entes federativos – dispositivo constitucional

Os governos das diversas esferas (União, Estados, DF e Municípios) devem se manter em harmonia, em cooperação, como aliás, já determina o inciso XXII, do art. 37, da Constituição Federal (“[...] atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais”).  Aliás, o SindiReceita – Sind. Nac. dos Analistas-Tributários da RFB – prestou todo apoio para aprovação desse dispositivo constitucional. Tenho grande orgulho de ter participado de conversas com parlamentares, e de sugestões que foram oferecidas por esse Sindicato ao referido texto (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003).

Sugestão a ser aplicada no âmbito da RFB:

No caso da RFB, por exemplo, devem ser implementadas rotinas periódicas, nos seus próprios sistemas informatizados, para se detectarem os casos de coincidências de domicílios tributários. A partir de um determinado número, a fiscalização deveria ser automaticamente acionada, e, sendo o caso de se constatar que, no endereço, não há viabilidade prática de existência (de fato, de verdade) concomitante de várias empresas, deveriam ser aplicados, conforme a situação:

a) Consideração do domicílio tributário como sendo o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação (conforme §§ 1º e 2º do art. 127 do CTN abaixo transcritos).

b) A “desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária” (conforme art. 116, parágrafo único do CTN), em se verificando eventualmente que serve apenas de fachada, para a burla da legislação.

2) Outro fator de dificuldades é já mencionado presumido interesse de entes federativos beneficiados pela manutenção formal de empresas em seu território, em decorrência de incrementos da arrecadação que podem proporcionar.

3) A existência de encargos trabalhistas que não só oneram as contratações, mas que também não vão diretamente para o bolso dos empregados. Esse fator acaba dando argumentos a duas propostas indesejáveis: a) supressão de direitos trabalhistas; e b) a já mencionada substituição  (irregular) de quadros de empregados por “empresas prestadoras de serviços”.

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[**]

Código Tributário Nacional (CTN)

Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

Fonte (acesso em 08/04/2009):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172Compilado.htm

“SEÇÃO IV

Domicílio Tributário

Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I – quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;

II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

III – quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.

§ 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.

§ 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.”

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Abaixo, alguns links de textos selecionados na Internet (via Google) sobre esse tema:

1)
Doutrina:

ISS: UMA PROPOSTA PARA TERMINAR A GUERRA FISCAL

Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 – Lei de Direitos Autorais
Fonte (acesso em 08/04/2009):
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3495/ISS_UMA_PROPOSTA_PARA_TERMINAR_A_GUERRA_FISCAL

Texto confeccionado em Feb 28 2007 12:00AM, por
(1) Ives Gandra da Silva Martins

Atuações e qualificações
(1) Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, Paulista e das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército-ECEME e Superior de Guerra-ESG.

Vejam o trecho:

“
[...]
A guerra fiscal do ISS já havia surgido anteriormente, a partir da interpretação de que o termo “estabelecimento prestador” dos serviços significa sede, matriz ou escritório central da empresa prestadora de serviços. Neste sentido, vários municipios passaram a oferecer alíquotas reduzidas, ou redução de base de cálculo, para as empresas que se “instalassem” em seus respectivos territórios, e assim passariam a recolher o ISS mesmo que o “estabelecimento prestador” estivesse em outros municípios onde os serviços eram efetivamente disponibilizados.

Surgiram duas situações. Uma primeira, de flagrante ilegalidade,ocorre no caso dos municípios que, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional 37 de 2002 (que estabeleceu piso de 2% na alíquota do ISS), continuaram a oferecer alíquotas inferiores àquele patamar. Alíquotas abaixo do piso ferem a Constituição,que proíbe em seu artigo 88 das disposições transitárias a “concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida …” Mesmo que o “estabelecimento prestador” esteja efetivamente localizado no município, o mesmo não pode praticar renúncia fiscal, tributando-o a menor do que 2%,seja em termos de sua alíquota nominal, seja em termos de redução de sua base de cálculo (definida como o preço cheio dos serviços prestados).

Esperteza – A segunda situação é uma fraude evidente, escorada em uma interpretação equivocada da lei. Empresas passaram a instalar-se apenas “no papel” em paraisos fiscais, mantendo nessas localidades apenas uma sede de fachada, uma caixa postal, ou um endereço formal, mas não possuindo no local qualquer” estabelecimento prestador” de serviços. Há casos notórios de empresas cujos endereços de suas sedes localizavam-se em prédio da própria prefeitura, em hotéis de empresas, e até mesmo em cemitérios públicos. Estes fatos foram recentemente denunciados pela revista Veja em sua edição de 11 de janeiro de 2006.

A primeira situação, de alíquota efetiva abaixo de 2%, é inquestionavelmente ilegal, e surpreende que nenhuma providência tenha sido adotada pelas autoridades públicas.O fato é que díficuldadesjurídicas têm sancionado o comportamento predatório de municípios que praticam a guerra fiscal, em detrimento daqueles que respeitam a legislação em vigor.

Já na segunda situação, a indefinição interpretativa do que seja “estabelecimento prestador” de serviços explica o comportamento de empresas que verdadeiramente se deslocam para os municípios de baixa tributação. Mas não deve haver a mesma tolerãncia com aqueles que fraudam a lei, e criam sedes de fachada para auferirem, em ambos os casos, alíquotas ilegalmente reduzidas.
[...]
“
2)
A substituição tributária do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e a guerra fiscal entre os Municípios

Elaborado em 12.2003.

Aloisio José Alves de Oliveira

Advogado ,especializando em Direito Empresarial na Universidade Mackenzie – SP

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº 288 (21.4.2004).
Elaborado em 12.2003.
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
OLIVEIRA, Aloisio José Alves de. A substituição tributária do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e a guerra fiscal entre os Municípios . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 288, 21 abr. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5109>. Acesso em: 08 abr. 2009.

Vejam o trecho:

“[...]
Os meios de comunicação têm divulgado com certa freqüência a existência da guerra fiscal entre os Estados membros da Federação.

Este fenômeno pode ser descrito como sendo a renuncia fiscal do ente tributante com vistas a atrair para seu território o maior número possível de empresas de um ou mais segmentos da economia. A medida em que um ente oferta um determinado benefício outro ente propõe uma vantagem maior, o que torna a escolha do empresariado um verdadeiro leilão de benefícios fiscais.

Porém pouco ou quase nada se tem divulgado sobre uma guerra fiscal ainda mais feroz travada nas principais áreas metropolitanas do Brasil, a guerra fiscal entre os municípios de uma mesma região metropolitana.

Sob o pretexto de desenvolver a economia local, diversos municípios têm lançado mão da renuncia fiscal para atrair atividades empresariais para seus territórios em especial no ramo de serviços.

Assim dentro de uma mesma região metropolitana, os municípios menos abastados reduziram as alíquotas ou a base de calculo do Imposto sobre Serviços para que em seus territórios se instalassem empresas, cujas atividades pudessem gerar empregos e renda.

Na prática, porém o que se verificou é que as empresas, quando muito, simplesmente abriam uma pequena sala com uma mesa e um telefone, onde pretensamente se localizava seu estabelecimento prestador de forma a atender a legislação tributária, contudo de fato prestavam serviços nos municípios principais da região metropolitana. Ainda hoje não é raro haver diversos prestadores de serviço em um mesmo conjunto ou sala comercial, ou mesmo no endereço de um escritório de contabilidade.

Na região metropolitana de São Paulo, quando o município de [...] passou a oferecer os benefícios fiscais aos prestadores de serviços de informática, a afluência para este município foi tão grande que praticamente todos as empresas de prestadores de serviço de informática passaram a ter estabelecimentos em [...], onde concentravam o faturamento.

Claro está que na esmagadora maioria das vezes o serviço é de fato prestado em São Paulo. Na mesma situação estão atividades como serviços de segurança, limpeza e conservação, recrutamento e seleção, cessão de mão de obra, cujos estabelecimentos “de fachada” estão situados em municípios da região metropolitana, mas cujos principais clientes estão município de São Paulo.

Identificando esta situação os municípios prejudicados buscaram a solução do problema na localização e determinação do efetivo estabelecimento prestador de serviços obtendo sucesso no inclusive no judiciário com a decisão da Primeira Turma do STJ em 1994, que assim se pronunciou sobre o assunto:

ACÓDÃO RESP 41867 / RS ; RECURSO ESPECIAL

1993/0035118-4 Fonte DJ DATA:25/04/1994 PG:09208

REVJMG VOL.:00128 PG:00440

RSTJ VOL.:00062 PG:00409

Relator Min. DEMÓCRITO REINALDO (1095)

Ementa TRIBUTARIO. ISS. SUA EXIGENCIA PELO MUNICIPIO EM CUJO TERRITORIO SE VERIFICOU O FATO GERADOR. INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 406/68. EMBORA A LEI CONSIDERE LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, O DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR (ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 406/68), ELA PRETENDE QUE O ISS PERTENÇA AO MUNICIPIO EM CUJO TERRITORIO SE REALIZOU O FATO GERADOR.

É O LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO QUE INDICA O MUNICIPIO COMPETENTE PARA A IMPOSIÇÃO DO TRIBUTO (ISS), PARA QUE SE NÃO VULNERE O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL IMPLICITO QUE ATRIBUI AQUELE (MUNICIPIO O PODER DE TRIBUTAR AS PRESTAÇÕES OCORRIDAS EM SEU TERRITORIO.

Data da Decisão 04/04/1994 Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Decisão

POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
[...]“

3)
Outro interessante texto que trata do assunto (guerra tributária e empresas de fachadas):
Fonte (acesso em 08/04/2009):
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/20710/20274
Competência tributária do ISS:  lei versus jurisprudência
Luís Felipe Bretas Marzagão

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Sds.
Roberto Carlos dos Santos.