Quem é a autoridade administrativa?
Fonte (acesso em 21/03/2009):
http://www.profisco.net/artigos_exibe.php?id=186

Postado em: 07|01|2008 | Por: VALFREDO NOVAIS

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O Código Tributário Nacional (CTN), no art. 142 estabelece de quem é a competência para efetuar o lançamento tributário, in verbis: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (grifo em autoridade adminisrativa). O CTN não diz e não poderia dizer que a autoridade administrativa é o Auditor Fiscal, seja federal, estadual ou municipal. Cabe à lei ordinária determinar quem deve executar esta ou aquela tarefa dentro da Administração Tributária.

Aliás, o agente público não praticaria nenhum ato de fiscalização sem uma anterior ordem de serviço. Parece haver aí uma espécie de delegação de quem detém o poder administrativo (o chefe) de atribuir ao ocupante do cargo apontado na lei como capaz de desincumbir-se da tarefa ordenada. José Cretella Júnior em seu Dicionário de Direito Administrativo, no verbete Autoridade Administrativa, afirma que “nem sempre se confunde a autoridade administrativa, em sentido estrito, com o funcionário ou agente público. O funcionário público, em geral, executa os chamados atos materiais ou atos de administração, preparando ou executando as decisões tomadas pela autoridade administrativa ou autoridade pública maior”.

A lei 8.210 reproduziu (indevidamente?) o art. 142 do CTN, ao atribuir ao Auditor Fiscal a tarefa de ” constituir, privativamente, créditos tributários…omissis.. ” Isto não significa que uma nova lei não possa tornar concorrente esta atribuição. Basta observar o que se passa nos fiscos de alguns Estados da Federação, onde se tem mais de um cargo “constituindo” o crédito tributário. No Mato Grosso do Sul, por exemplo, a atribuição que até então era “exclusiva” (e não privativa) dos Fiscais de Rendas, passou a ser também delegada aos ATES (Agentes Tributários Estaduais). Deste modo, é bastante irrazoável a alegação seja lá de quem for que no Fisco baiano não se poderia haver um “deslocamento de atribuição essencial e privativa do cargo de Auditor Fiscal, para carreira diversa ainda que de maneira restrita”.

Primeiro porque não seria um “deslocamento”. Segundo, porque criar, extinguir ou modificar cargo público é justamente matéria de lei, observada a hierarquia normativa. A propósito do que se está tratando neste artigo, há um texto intitulado “Redefinição de autoridade administrativa é requisito para retirada da prerrogativa de lançamento” (http://www.unafisco-poa.org.br/?codigo=6695&view=detalhes.artigo) que dá conta de uma polêmica no âmbito da Secretaria da Receita Federal. Veja-se o que diz o primeiro parágrafo: “Não é à toa que os atos administrativos internos da administração da Receita Federal têm continuamente buscado modificar o alcance de expressões do texto legal, em particular a distinção quem é a “autoridade administrativa” e quem é a “mão-de-obra fiscal”, atribuindo sempre o primeiro conceito aos detentores de funções em comissão e o segundo aos AFRFs, muitas vezes acompanhados de outros cargos da SRF”.

É fundamental, pois, que os ocupantes de cargos comissionados na Sefaz (exceção ao secretário de Estado) continuem sendo integrantes do Fisco. Um motivo para isso? : fidelidade ao artigo 142 do CTN.

________________ Valfredo Novais Silva

Quem é a autoridade administrativa? (Parte II)
Fonte (acesso em 21/03/2009)
http://www.profisco.net/artigos_exibe.php?id=194
Postado em: 09|01|2008 | Por: VALFREDO NOVAIS

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De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, 15º edição) assim define Autoridade Administrativa: Designação dada à pessoa que tem o poder de mando ou comando em um departamento público, onde se executam atos de interesse coletivo ou do Estado. Neste sentido, também, se diz autoridade pública, e, segundo a subordinação do departamento à unidade administrativa, a que pertence, ainda se diz que a autoridade administrativa é federal, estadual ou municipal, se pertencente à União, aos Estados ou aos Municípios. Não se deve confundir o conceito de autoridade administrativa com o chamado poder de polícia. Não por acaso este último instituto (no bom sentido falando) foi justamente definido em uma lei no campo tributário.

José Cretella Júnior, grande administrativista, esclarece que o Ato Complementar nº 31, do Brasil, que incorporou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias na esfera municipal à dos Estados (altera a Lei nº 5.172, de 25.10.1966), define em seu art. 7º que substitui o art. 78 da referida lei, o poder de polícia como sendo a atividade da Administração Pública que, limitando e disciplinando o direito, interesse ou liberdade, regula a prática de atos ou abstenção de fato em razão de interesse público, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade ou aos direitos individuais ou coletivos.

Esse papa do Direito Administrativo brasileiro, bem pedagogicamente, ainda orienta: poder de polícia é a causa; a polícia é a conseqüência dessa causa. Este cuidado foi para evitar-se a confusão de poder de polícia e o “poder da polícia”. Então, dos conceitos expostos, se pode deduzir que no âmbito da Sefaz, os Inspetores Fazendários e demais superiores hierárquicos se enquadram perfeitamente no conceito de autoridade administrativa. Já os Auditores Fiscais e Agentes de Tributos Estaduais executam o denominado poder de polícia fiscal. Para maiores esclarecimentos sobre este tema, consulte-se o livro “O Poder de Polícia Fiscal”, de autoria do Procurador da Fazenda estadual em Minas Gerais, Onofre Alves Batista Júnior. Nesta obra de referência ele desenvolve um extenso estudo sobre o Poder de Polícia e especificamente o Poder de Polícia Fiscal. Com base no anteriormente exposto, o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN) quando fala em autoridade administrativa certamente não está se referindo diretamente ao Auditor Fiscal.

Ao AF cabe executar os atos por ordem do seu superior hierárquico. É como se o Inspetor Fazendário, por exemplo, fosse o juiz (autoridade judiciária) e o Auditor Fiscal, o oficial de justiça a cumprir-lhes os mandados (ordens judiciais). O art. 2º da Portaria SRF 6.087/2005 dá uma boa idéia do que se está falando: Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela SRF serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal (AFRF) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).

O Auditor Fiscal, e o objetivo aqui não é diminuir nenhuma carreira, está na categoria de mão-de-obra fiscal tanto quanto o Agente de Tributos Estaduais. A diferença está em que, à luz da lei 8.210, somente aos primeiros competem algumas tarefas que não os últimos. Veja-se como os Auditores Fiscais federais são referidos pelo § 2º do art. 6º da citada Portaria: § 2º A autorização para a realização de procedimento de fiscalização na jurisdição de outra Região Fiscal, mediante utilização de mão-de-obra subordinada ao Superintendente solicitante, dar-se-á por intermédio de Ordem de Serviço, ou ato equivalente, expedida pelo Coordenador-Geral de Fiscalização ou de Administração Aduaneira, conforme o caso, a partir de solicitação fundamentada.

Diante de tudo quanto foi dito, não deveria a Lei 8.210 ter atribuído “privativamente” ao Auditor Fiscal a constituição do crédito tributário por não ser o Auditor Fiscal a autoridade administrativa do art. 142 do CTN. O adequado teria sido relacionar a tarefa de lavrar auto de infração sem o uso da expressão “privativamente”. De outro modo e por uma questão de lógica, todas as demais atribuições não “privativas” do Auditor Fiscal poderiam ser desempenhadas pelo Agente de Tributos Estaduais. Tarefas são sempre tarefas e nada mais. Afinal, os atos anteriores ao Auto de Infração não são praticados pelos Agentes de Tributos Estaduais? E não venham dizer que o Auto de Infração é a “coroação” do procedimento fiscalizatório. Isto é coisa de quem engravidou do rei!

_____________ Valfredo Novais