Prezados leitores,

 

PREÂMBULO:

Salvo melhor juízo, não há impedimento legal para a fixação de duas ou mais empresas (CNPJs  distintos, portanto) no mesmo domicílio tributário (mesmo endereço físico), ressalvadas eventuais ocorrências de fraude ou de abuso na utilização da personalidade jurídica.

 

Um mesmo espaço físico pode ser dividido regularmente por duas empresas (suponho que seja algo relativamente comum que pessoas da mesma família o façam). Não vislumbro óbices nisso, desde que, efetivamente, a situação retrate a realidade, ou seja: que de fato as empresas funcionem naquele espaço.

 

Em um país de dimensões continentais como o nosso,  a fiscalização física tende a ser insuficiente para, entre outras funções, verificar, in loco, a coerência entre fatos e declarações apresentadas, para cada uma das empresas em funcionamento. No estado do Rio de Janeiro, como exemplo de uma das regiões de maior peso econômico da nação, os municípios do interior carecem de equipes de fiscalização, que estão situadas nos municípios de maior densidade populacional (Rio de Janeiro, Niterói, Campos, Nova Iguaçu), o que evidentemente dificulta uma abrangência maior dessa atividade (e o que também pode estimular a migração artificial de domicílios tributários para cidades do interior).

 

Outro dia, em um treinamento sobre legislação previdenciária, ouvi um relato de que, no estado do Amazonas, empresa (ou empresas) situada em Manaus declarou domicílio tributário em cidade de muito difícil acesso (alguns dias, somente por barco), evidentemente, para dificultar a fiscalização. O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.) prevê que “a autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo” (CTN, art. 127, § 2º, abaixo transcrito) [#2]. Particularmente, entendo que se devem buscar mecanismos (legais e/ou procedimentais) que tornem mais efetivos os controles contra fraudes na abertura ou manutenção de empresas “de fachada”.

 

Recentemente, a discussão sobre desconsideração da personalidade jurídica ganhou destaque, nos debates sobre a Emenda nº 3, na tramitação do projeto de criação da “Super-Receita”. Os debates foram bastante acalorados, mas, ao final, prevaleceu o veto à Emenda nº 3, o que pode ser interpretado (a contrario sensu) como faculdade de atuação da Administração Tributária para o fim de “desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício”. Vide transcrição do veto, em anexo [#1].

 

As alegações em favor de uma atuação independente da oitiva prévia do Judiciário nessa questão – tese vencedora, em razão do referido veto – situaram-se, de um modo geral, principalmente em torno de dois focos: o combate ao trabalho escravo ou aquele travado em face da criação de empresas para o fim exclusivo de burla à legislação trabalhista.

 

NOSSA POSIÇÃO

Como costuma ocorrer em toda questão polêmica, podem-se levantar argumentos favoráveis ou contrários a qualquer das teses antagonistas. Entendo que, a partir dessa constatação, reste evidente que a matéria (desconsideração da personalidade jurídica) deve ser enfrentada de modo a que se façam as devidas ponderações entre os bens jurídicos em colisão: por um lado, a imperiosa necessidade de combate a eventuais ilícitos e fraudes na utilização da personalidade jurídica das empresas, o que, em ligeira síntese, é de interesse da sociedade como um todo; no lado oposto, podem ser levantadas questões relativas à liberdade empresarial, à autonomia da vontade, ao equilíbrio da relação fisco-contribuinte, ao resguardo do contribuinte (sobretudo quando de boa-fé) em face de eventuais abusos ou excessos cometidos por agentes da Administração Tributária, ao devido processo legal e à ampla defesa, entre outros princípios que, porventura, possam ser invocados.

 

Ao tempo dos debates ocorridos na tramitação do projeto de criação da “Super-Receita”, defendemos a posição de que, de um modo ideal, a desconsideração da personalidade jurídica (que tenda ao de fechamento da empresa), em razão de seu profundo impacto, nessa circunstância, deve ser precedida de apreciação judicial. Entendemos que se devam excetuar dessa necessidade as atividades administrativas que, na medida certa para coibir atividades eventualmente ilícitas, realizadas com a celeridade que presumidamente o Judiciário não pode oferecer (pelo menos na realidade atual), possam ser revertidas, em caso de equívocos por parte da Administração Tributária, sem se dar margem à ocorrência de danos irreparáveis à atividade empresarial. Exemplifico: uma multa lançada, desde que não confiscatória, pode ser, a meu ver, perfeitamente aplicada diretamente pela fiscalização. Não teria cabimento aguardar pronunciamento prévio judicial nesse caso.

 

DEVER DE AGIR, FACE A SITUAÇÕES QUE ACONSELHEM ATUAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO

 

Esse longo preâmbulo se fez com a intenção de situar os prezados leitores para um debate relacionado a um caso concreto. Evidentemente, não vou entrar em minúcias. Vale a questão geral a ele vinculada, de interesse da sociedade, e da melhoria das atividades de fiscalização e controle por parte da Administração Tributária.

 

Em condições normais, regulares, presumo que somente uma minoria de empresas distintas entre si compartilhem o mesmo endereço e domicílio tributário. Porém, o simples fato de ocorrer essa situação não induz necessariamente à ocorrência de fraudes.

 

Porém, como servidores públicos, em especial no exercício de atividades de atendimento ou de fiscalização, temos o dever de agir diante de qualquer situação que fuja à presumida normalidade, e em relação à qual possa haver um mínimo de suspeição de irregularidades, ou, ainda, a necessidade de um agir prudente, em favor das atividades de controle e fiscalização da Administração Tributária.

 

No nosso caso, somos integrantes de um dos Órgãos da União com atividades de fiscalização (entre outras). Em face da necessidade prudencial de verificação de fatos que possam, eventualmente, indicar fraude à legislação de competência da RFB, ou de outros órgãos (caso da eventual utilização de empresas de fachada para a contratação de pessoal, apenas para se livrar de encargos trabalhistas), sustento que as devidas informações devem ser repassadas (no exemplo, às autoridades competentes para a fiscalização trabalhista), para o fim de verificação da regularidade, ou não, de determinada situação. É muito salutar a troca de informações entre os diversos entes federativos. Aliás, é o que determina o art. 37, XXII da Constituição (vide transcrição em anexo) [#3].

 

Como há diferenças de tributação de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISQN, de competência dos municípios), mesmo no âmbito de um único Estado, esse fator pode, em alguns casos, explicar o fenômeno da migração fictícia (ou não) de empresas para outros municípios (nesse caso, embora não seja o foco destes comentários, diria, apenas de passagem, que a reforma tributária poderia buscar resolver mais essa faceta do que ficou convencionado como “guerra tributária”).

 

INFORMAÇÃO DE OCORRÊNCIAS “FORA DO PADRÃO DE NORMALIDADE” À FISCALIZAÇÃO: ALGO QUE DEVE SER ESTIMULADO

 

Muito se tem discutido, em Filosofia, quanto à apreensão da verdade. Não é objetivo destas linhas aprofundar a discussão acerca dessa noção. Apenas gostaria de ressaltar, nesse contexto, que nem tudo o que aparenta ser, de fato o é. Do mesmo modo, o oposto: o que aparenta não ser pode efetivamente se mostrar real. Apenas podemos considerar como verdadeiro um fato devidamente comprovado. Mas, para se chegar a isso, é preciso que se dispenda um esforço de averiguação. Nesse sentido, é o comando dos dispositivos pertinentes do art. 116, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90 – vide transcrição, em anexo – [#4]. Na dúvida sobre ocorrência que possa configurar eventual prejuízo a interesses da sociedade, o agente público tem a obrigação de não se omitir. Tanto mais quando se está diante de fatos que possam ser considerados “fora do padrão de normalidade” (a despeito da ressalva de que esse é um conceito bastante amplo e não menos subjetivo).

 

O inciso VI do citado artigo menciona que o servidor deve “levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo”. Evidentemente, a melhor exegese para esse dispositivo é a de que tal informação prescinde de certeza absoluta sobre a ocorrência de irregularidade (=ilícito). Se houvesse essa certeza, já seria o caso da representação determinada pelo inciso XII do mesmo artigo. A informação destina-se à apuração de fatos que, uma vez confirmados, conduzam ao aprofundamento das investigações, com vistas às devidas imposições de sanções, de acordo com a gravidade do que resultar comprovado. Então, como “irregularidade” pode ser considerada qualquer situação “não regular” (fora de um padrão que se possa considerar como “normal”).

 

Visualizemos, agora, os seguintes fatos:

 

Uma empresa “A”, com domicílio tributário em cidade do interior e distante cerca de 30min de carro de sua respectiva unidade de atendimento da RFB (também em um município do interior) passa a ingressar com solicitações de Procuração Eletrônica em um Centro de Atendimento ao Contribuinte fora de sua circunscrição e localizado, em um grande centro, a pelo menos uma hora de distância (com boas condições de trânsito) de seu município. Até aí, este fato isoladamente considerado não indica nada fora de um padrão mínimo de normalidade. Pode ser que tenha preferência pelo atendimento da unidade mais distante.

 

Ocorre que a empresa “A”, cujo ramo de atuação é de “legalização e apoio empresarial”, compareceu ao atendimento com três solicitações de Procuração Eletrônica, dois dos quais cujos outorgantes apresentavam, no cadastro CNPJ, exatamente o mesmo endereço da outorgada (a empresa “A”). Os outorgantes atuam no ramo de Tecnologia da Informação (Informática).

 

Pouco mais de um mês depois, o mesmo servidor se viu diante de mais três solicitações de Procuração Eletrônica tendo como outorgada a mesma empresa “A”. Os outorgantes são empresas localizadas em outra cidade do interior. Atuam, presumidamente, no ramo de “consultoria empresarial”, “soluções em TI” e “serviços de informática”, respectivamente. Novamente, o endereço cadastral das empresas é idêntico entre si (não mais o mesmo da outorgada, mas um outro comum aos três CNPJs).

 

O servidor pesquisou com colegas e soube que a empresa “A” havia ingressado recentemente com várias outras solicitações de Procuração Eletrônica, no mesmo CAC.

 

Diante do conjunto de fatos apresentado, o servidor considerou ser prudente informá-los à Fiscalização, para que se averiguasse a existência (ou não) de eventual irregularidade, o que fez por Notes (forma oficial de comunicação interna) encaminhado pela via hierárquica.

 

Independentemente dos resultados a que essa informação vai chegar, o que se julga importante é que se viabilizem instrumentos de divulgação capazes de alertar os servidores quanto a fatos de presumido interesse da Administração Tributária que possam ser considerados “fora do padrão de normalidade”. Também é importante que se estimule a cultura de uma maior interação entre as atividades de atendimento e de fiscalização, sendo certo que o servidor em exercício em Centro de Atendimento ao Contribuinte, como no caso em apreço, pode se deparar efetivamente com situações que recomendem o início da atividade fiscal, ou, pelo menos, uma verificação, ainda que mínima, quanto à regularidade das empresas em questão.

 

E, diante do comando do inciso XXII, do art. 37, da Constituição Federal, creio que seja importante também que informações de interesse dos órgãos de fiscalização possam fluir não só entre os da União, como para os de  outros entes federativos. E, em se tratando de presumido interesse da fiscalização trabalhista, esta também deve ser comunicada.

 

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2008

Roberto Carlos dos Santos.

 

ANEXOS:

#1)

Mensagem [de Veto do Presidente da República] nº 140, de 16 de março de 2007.

 

Fonte: (acesso em 30/10/2008):

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Msg/VEP-140-07.htm

 

“[...] decidi vetar parcialmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei nº 6.272, de 2005 (no 20/06 no Senado Federal), que [... deu origem à Lei nº 11.457/2007 – criação da “Super-Receita”]

 

[Veto:]

 

“Ouvidos, os Ministérios da Fazenda, da Previdência Social e do Trabalho e Emprego e a Advocacia-Geral da União, manifestaram-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

 

§ 4º do art. 6º da Lei nº 10.593, de 2002, acrescentado pelo art. 9º do Projeto de Lei

 

“Art. 6º

…………………………………………………

 

§ 4º  No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial.” (NR)

 

Razões do veto

“As legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação de trabalho entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes.”

 

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#2)

Código Tributário Nacional (CTN)

SEÇÃO IV

Domicílio Tributário

 

Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

 

I – [...]

 

II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

 

III – [...]

 

§ 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.

 

§ 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.

 

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#3)

Constituição Federal

Art. 37

 

[...]

 

XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

 

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#4)

Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

[Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.]

 

CAPÍTULO I

Dos Deveres

Art. 116. São deveres do servidor:

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

 

II – ser leal às instituições a que servir;

 

[...]

 

VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

[...]

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

 

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.