Prezados leitores,

As leis e projetos de lei existentes sobre parcelamento, em geral, exigem, para opção pelo regime: “confissão irrevogável e irretratável dos débitos” (Exemplo: art. 15 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 – http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2003/lei10684.htm). O Código Tributário Nacional (CTN) não trata diretamente do assunto (vide http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm ).

Suponhamos o caso – embora não tenha estatísticas a respeito, suponho que seja bastante comum – de um contribuinte que tenha descoberto, após adesão ao parcelamento (antes ou depois de inscrição em dívida ativa da União), que determinado débito, na declaração que o originou, foi digitado de modo equivocado, o que resultou em aumento da dívida em mais de dez vezes o valor correto. Daí que interpretar rígida e literalmente os referidos dispositivos legais resulta em se considerar que o contribuinte não tem direito à correção (retificação) do débito ou pedido de restituição do indébito.

Evidentemente, há nesses casos uma parcela de “culpa” do contribuinte: pelo aparente descuido em sua declaração (muitas vezes, o contribuinte só descobre o equívoco depois de muito tempo). Não obstante, penso que, se ainda não incorrido o prazo de prescrição de reivindicação do indébito (vide art. 168 do CTN), a rigidez dessa irretratabilidade pode ser, em caso de evidente erro de fato, como me parece o do exemplo, mitigada, em favor do justo reconhecimento de ser o tributo em questão carente de algo que lhe é básico: ocorrência do fato gerador (pelo menos, não ocorrido em relação ao valor excessivo declarado).

Sobre o assunto, selecionei dois artigos como dicas de leitura:

1) Parcelamento. Confissão irretratável do débito tributário e o princípio da legalidade tributária

Elaborado em 07.2006.
 
Sobre o autor:
 
Kiyoshi Harada 
Site: www.haradaadvogados.com.br
 
Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº 1114 (20.7.2006).
Elaborado em 07.2006. 
 
Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
HARADA, Kiyoshi. Parcelamento. Confissão irretratável do débito tributário e o princípio da legalidade tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1114, 20 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8667>. Acesso em: 29 ago. 2008.

Trechos selecionados:

“[...] Interessante notar que ninguém discorda da natureza legal do tributo, nem a jurisprudência. A discordância surge apenas ante a confissão da dívida tributária, para efeitos de parcelamento.

À primeira vista parece lógico a exigência da confissão de dívida e sua irretratabilidade, para submeter a dívida assim confessada ao regimento de pagamento parcelado. Do contrário, reinaria confusão e insegurança jurídica total, decorrente de impugnações judiciais dos débitos sob moratória. Aliás, inconcebível a idéia de efetuar pagamento parcelado de uma dívida que entende ser indevida e que por isso mesmo está sendo impugnada. Daí a necessidade de prévia desistência da impugnação administrativa ou judicial de dívida que se pretende incluir no Refis.

Entretanto, examinando a questão à luz do ordenamento jurídico como um todo, segue-se que a jurisprudência retrocitada não pode ser aplicada indiscriminadamente em todas as hipóteses.

No que diz respeito ao quantum debeatur, desde que, tenha ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, o valor confessado é insusceptível de discussão na esfera judicial, ainda que, essa confissão seja resultado automático da adesão do contribuinte ao regime de parcelamento. De outro modo, não seria possível o pagamento mensal de quantia certa.

Contudo, a confissão,como admissão da verdade de um determinado fato, contrário ao interesse do confitente, definido no art. 348 do CPC, citado no art. 1º da MP 303/06, não tem o condão de criar um tributo sem lei.Não há como possa a confissão suprir a atividade legislativa. Seria como a confissão de um ‘crime’ não existente no mundo jurídico, isto é, confissão de um fato atípico. Se o fato confessado não ocorreuno mundo fenomênico, a obrigação tributária não surgiu. Apenas a ocorrência do fato gerador do tributo, isto é, a subsunção do fato concreto à hipótese legal descrita, faz surgir a obrigação tributária a ser tornada líquida e certa pelo lançamento tributário, dando nascimento ao crédito tributário.

Há ‘n’ situações em que o fato gerador deixa de ocorrer, ou ocorre na extensão menor do que a considerada pelo fisco. Exemplo: base de cálculo da COFINS (de faturamento bruto para a receita bruta).

Sempre que a dívida confessada, para efeito de parcelamento, decorrer de situação em que não houve prévia ocorrência do fato gerador, circunstância que só posteriormente veio ao conhecimento do contribuinte, ficará aberto o caminho para a impugnação judicial da dívida confessada, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição. A Constituição não permite que seja o contribuinte legalmente proibido de valer-se do Poder Judiciário com o fito de livrar-se do pagamento de tributo sem causa legal. [...]“

2) Doutrina: POSSIBILIDADE DE RETRATABILIDADE E REVOGABILIDADE DAS CONFISSÕES DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INCLUÍDOS NO REFIS, À LUZ DOS INSTITUTOS PREVISTOS EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO

Na íntegra em:

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=3357

Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 – Lei de Direitos Autorais

Texto confeccionado por
(1) Káren Gattás Corrêa Antunes de Andrade

Atuações e qualificações
(1) Advogada e Consultora Tributária em São Paulo, Pós-Graduada e Especialista em Direito Tributário pelo IBET/IBDT, sócia do escritório Andrade e Gattás Advogados Associados.

Trechos selecionados:

“Tem-se argumentado atualmente que a exigência de confissão irretratável e irrevogável dos débitos em nome do contribuinte não representaria violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5.o XXXV da Carta Magna. Isto se daria, uma vez que a adesão ao REFIS ocasiona uma espécie de transação entre o Fisco e o devedor, por intermédio de concessões mútuas.

[...]

Sob o aspecto processual, as confissões de título extrajudicial deveriam obedecer às normas processuais contidas neste diploma, gozando de presunção relativa de veracidade. Ou seja, admitindo prova em contrário.

[...]

Assim, a confissão de débitos tributários seria nada mais que o reconhecimento pelo contribuinte de que é devedor dos tributos lançados ou cobrados pela autoridade pública, desde que nascidos anteriormente pela prática de fatos tributados.

A confissão somente “reconhece” um direito pré-existente, mas não cria qualquer direito tributário à Fazenda Pública, pois representa apenas uma prova.

Tanto que, no artigo 352 do CPC, assim vem previsto:

Art. 352: – A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada.

Muitas vezes podem ocorrer erros do sujeito passivo na formulação da declaração de débitos, ou até mesmo em sua quantificação. Ainda, podem surgir circunstâncias que tornem a obrigação fiscal ilegítima ou inválida, operando-se, nestes casos, a caracterização de erro de fato, que, sob aspecto processual, ocasiona infalivelmente vício no termo de confissão, tornando-a retratável e contrariando a intenção do Poder Público.

Segundo a doutrina de Moacyr Amaral Santos, in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VI, Das Provas, assim discorre sobre a presença de vício em termo confissão constituída com erro de fato:

“Na confissão há o reconhecimento da verdade de um fato. A parte confessa porque acredita seja verdadeiro o fato sobre o qual incide a confissão. Se o confitente tivesse conhecimento da inexistência do fato, não o teria confessado. O erro influi sobre a vontade do confitente, viciando-a, pois, viciando a confissão.

Por outro lado, tenha o confitente feito a declaração na ignorância de um fato, que existia, ou na suposição errônea de um fato, que não existia, tal fato não é por ser confessado que passa a ser verdadeiro; a confissão não tem o poder de torná-lo verdadeiro”.

Daí que deve prevalecer a intenção do confitente de apenas confessar fatos verídicos e legítimos. Jamais se poderia presumir que o contribuinte tem obrigação de confessar fatos inverídicos e irregulares, sendo obrigado ao pagamento de tributo calcado em obrigação inexistente, pelo simples fato de que formulou um termo de confissão.

Como se sabe, atualmente, o Fisco não exerce corretamente o poder de controle dos lançamentos e cobranças enviados aos contribuintes, bem como das dívidas ativas inscritas. Tudo é feito pelo sistema informatizado, gerando, na imensa maioria das vezes, débitos inexistentes e sem qualquer fundamento de validade.

E, em outras ocasiões, o Fisco contrariando até mesmo as suas normas internas, insiste em cobrar e executar valores impossíveis, sendo que os sujeitos passivos enfrentam estas questões em processos administrativos ou dívida ativa.

[...]

Desta forma, o contribuinte que possui débitos com o Fisco e que necessita de certidões dos órgãos federais para dar continuidade em suas atividades comerciais de forma plena – como lhe é garantido pela Constituição Federal – se vê praticamente “engessado” ao fazer a opção pelo ingresso no REFIS, reconhecendo-se como devedor de débitos muitas vezes inexistentes.

[...]

Sob o aspecto material, a aceitação desta criação legal de confissão irretratável e irrevogável de débito também é impossível, pois acaba por criar uma verdade absoluta ao Fisco, onde são “recriados” os débitos em nome do contribuinte, impedindo que sejam questionados os pressupostos de constituição regular dos lançamentos, prevalecendo a caracterização de uma novação de dívida, incapaz de surtir efeitos por violação ao princípio da legalidade estrita.

Em primeiro lugar, o Direito Tributário tem autonomia estrutural, é regido por princípios distintos dos demais ramos do direito, tanto que para o surgimento de qualquer relação jurídica, o sujeito passivo deverá praticar exatamente os fatos tributários previstos na norma criadora da regra-matriz de incidência.

O tributo é direito indisponível, sendo que a relação jurídica obrigacional dali decorrente não surge pela vontade das partes, mas sim pela própria lei, que estabelece os critérios a serem respeitados pelas autoridades públicas.

Qualquer acordo entre o Estado e o particular que altere o surgimento da relação jurídica tributária é completamente inválido. Assim, se a obrigação tributária a ser objeto do parcelamento não representar algo legítimo, estiver constituída de forma irregular, impossível de se caracterizar uma dívida tributária, a confissão a ser formulada pelo contribuinte torna-se totalmente ineficaz.

E não importa a alegação de que houve transação ou beneficio fiscal entre as partes, porque é descabida a negociação sobre tributo inválido, não incidindo a regra matriz de incidência nestas condições, em total desrespeito ao art. 3.o do CTN, e princípio da tipicidade previsto no art. 150, I da CF.

[...]

Portanto, a vontade das partes – fisco e contribuinte – não teria jamais o poder de alterar a realidade fática, erigindo à categoria de tributo qualquer débito ainda que confessado, que não tenha sido originado de obrigação tributária prevista em lei.

[...]

Assim, não se poderia admitir a negociação de direitos inexistentes ou ilícitos, por sua total impossibilidade jurídica e ausência de objeto, tal como previsto no Direito Civil.

O objeto é aquilo que se pretende realizar com o negócio, ou com o acordo de vontades. Mas se estivermos diante de uma obrigação fiscal irregular, inválida, não haverá objeto lícito a ser confessado no parcelamento, pois o termo de aceitação não faz transmudar a natureza da dívida fiscal.

A transação não gera qualquer débito, apenas reconhece o que já existe em nome do sujeito passivo. E se não existir obrigação tributária, não há objeto lícito no parcelamento.

E não é demais lembrar que o lançamento de tributo, como ato administrativo, guarda a seu favor apenas a presunção “juris tantum” de legitimidade, sendo cabível em qualquer circunstância a sua invalidação, pela apresentação de provas em contrário.

Diga-se de passagem, este é o sentido previsto na norma contida no art. 204, parágrafo único do CTN:

Art. 204 – A dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Assim, torna-se impossível juridicamente, não só mediante a análise de princípios constitucionais, mas também com relação às normas infraconstitucionais dispostas no Código Tributário Nacional, Código de Processo Civil e Código Civil, atribuir-se à confissão de débito feita no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS o caráter de irrevogabilidade ou irretratabilidade, posto que o contribuinte não paga quando quer, mas somente quando se torna sujeito passivo de obrigação. Da mesma forma, a Fazenda Pública não recebe o dinheiro por liberalidade, mas somente quando a dívida estiver calcada em obrigação tributária prevista em lei.”